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苗连营:合宪性审查的制度雏形及其展开

苗连营| 时间: 2019-03-24 23:52:40 | 文章来源: 《法学评论》2018年第6期

摘要:合宪性审查是进行宪法监督的法定途径和制度安排,其合理建构和有效推进将不仅可以为宪法学的繁荣提供肥沃的本土资源和巨大的学术空间,而且有助于为当代中国法治建设注入新的生机与活力,并将成为新的法治生长点。以备案审查为基础,通过加强其制度建设和能力建设,构建以公民为起点的审查机制,强化审查的规范性和实效性,积极进行必不可少的实践探索和制度创新,不断推进合法性审查向合宪性审查的纵深发展,不仅是现阶段加强宪法实施和监督的可行路径,也可以为以后此项工作的长足发展积累必要的经验和准备。

关键词:合宪性审查;合法性审查;备案审查;宪法监督



一、宪法实施:从宏观的政治动员到具体的制度推进

中国社会对于宪法实施的价值和意义已经形成了基本共识。加强宪法实施、维护宪法权威,不仅是学术界长久以来的殷殷期盼,同样是执政党所鼎力实现的政治诉求和法治目标。习近平总书记在纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中强调:“全面贯彻实施宪法,是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。”“要坚持不懈抓好宪法实施工作,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”2018年2月,在中共中央政治局第四次集体学习时,习近平总书记再次强调:“加强宪法实施和监督,……把实施宪法提高到新的水平。”[1]然而,如何才能把“实施宪法提高到一个新水平”呢?这就不仅需要强有力的政治引领和推动,更需要切实有效的制度保障和实际行动。

在我国,宪法监督是一种正式的保障宪法实施的制度性安排,它不像立法或行政那样通过积极主动地依据宪法行使职权而将宪法规定转化为现实,而是通过对违宪行为事后加以消极地纠正和追究而使宪法得以实施。宪法监督不仅在宪法上有明确的规范依据,而且一向为执政党所特别看重:健全宪法和完善宪法监督制度、坚决纠正违宪行为,成为十八大以来党的一系列纲领性文献中所反复强调的重大话题。尤其是十九大报告超越了以往单纯政治话语层面的宏大叙事,不是仅仅做出一般的原则性号召,而是深入到微观的制度建构与措施,要求通过“推进合宪性审查工作”,来“加强宪法实施和监督”,进而达到“维护宪法权威”的目的。合宪性审查是宪法监督的核心环节和重要形式,推进合宪性审查工作使得加强宪法实施和监督有了更为明确具体的制度载体和路径选择。

“合宪性审查”这一颇为学理化的术语被载入最高政治文件之中,迅速激发了学者们探索与思考我国宪法实施监督制度的热情与信心,相关研究成果蜂拥而出,[2]并对这一举措给予了极高的赞誉,如有学者认为:合宪性审查制度是法治国家大厦的拱顶石。党的文件中第一次写入了合宪性审查这五个字,可谓字字千金。“这将给中国法治建设带来革命性变革”。[3]而且,学界对这一概念的理解远不像其近似概念“违宪审查”那样众说纷纭、歧义丛生,[4]而是有着大同小异的认识。大体上可以认为,所谓合宪性审查,就是特定主体按照法定的程序和方式对有关规范性文件是否符合宪法进行审查并作出判断的行为和制度。从静态上看,合宪性审查表现为关于审查主体、审查对象、审查程序、审查方式、审查效力等问题的一系列制度构造;从动态上看,合宪性审查表现为对是否合宪的评价以及纠正违宪行为、追究违宪责任等一系列行为过程。无论是静态的制度构造还是动态的行为过程,其直接目的都在于通过对违宪行为的否定而使宪法的规定和精神得以实现。这种事后的纠偏行动使任何公权力行为都必须接受来自宪法层面的审视与判断,从而为宪法真正落到实处筑起最后一道屏障,这比任何事先的合宪性控制机制或宪法实施活动,更能够彰显和维护宪法权威。

虽然合宪性审查与违宪审查之间有微妙差别,但二者基本上是一体之两面,合宪性审查其实只不过是违宪审查的一种别称而已。[5]的确,如果仅仅从语义学的角度去理解的话,合宪性审查与违宪审查似乎只是一个问题的两种说法,然而,在中国语境中,这种“微妙差别”又是不能不关注的。它不仅仅是话语策略的巧妙转变,不仅仅是合宪性审查这一表述本身就预示着合宪或者违宪两种可能,从而可以避免陷入“违宪推定”等先入为主式的主观片面,因此更为温和中性且较为全面,更具有内涵上的包容性和解释上的可塑性;更重要的是,这一用语更符合我国的政治理念与现实,更容易为我国的宪法体制所接受和吸纳。因为,“违宪审查的本质归根结蒂是,在诉诸人民之前,或者不需要诉诸人民做出最终决定的时候,由哪一个机构或者个人决定国家最重大的事情,当国家机关之间对一些根本问题出现不同意见乃至纠纷时由哪一个机构或者个人进行裁决、或者当人民个体或者部分人的根本权利与国家权力发生冲突时候由哪一个机构或者个人进行裁决。”[6]所以,违宪审查体现的是一种对抗性思维,反映的是分权与制衡的权力结构及其政治实践,强调的是对违宪问题的发现与处理以及最后由谁“说了算”的问题。而合宪性审查的功能定位显然不在于国家权力之间的分立或制约,不在于国家机关之间的摩擦或对抗,而在于保证国家法治的统一,在于保证“中央令行禁止”,保证中央层面的宪法法律不被下位法尤其是地方立法所抵触或违反,[7]以实现宪法对整个法律体系的统率和引领作用,以及维护中央权威和集中统一领导的目的。

合宪性审查作为学术上和政治上一个主流话语的正式确立,标志着在中国需要合宪性审查这一关键点上,形成了基本的社会共识。接下来就需要对其价值取向、功能定位和发展规律等核心性要素,以及由谁审查、审查什么、怎么审查等体制性问题,进行持续深入的研究。而对这些内容的深度挖掘和探讨,必将推动中国宪法学向纵深发展,同时,这也是建立中国特色社会主义宪法理论体系、概念体系和话语体系的基础性工作。当然,合宪性审查的意义不仅仅在于为宪法学的繁荣提供了肥沃的本土资源和巨大的学术空间,更在于其为当代中国法治建设注入了新的生机与活力并将成为新的法治生长点。这主要表现在:

1、合宪性审查是加强宪法实施和监督、维护宪法权威的重大举措。在我国,宪法并非基于法律体系的阶层构造理念来实施,而往往是通过执政党主导的广泛政治动员、依赖于政治力量推动来进行的,从而呈现出政治化实施有余而法律化实施不足的特征。[8]由于宪法监督这一法律化实施机制的疲软甚或虚置,致使违宪行为无法受到宪法层面的评价与纠正,宪法权威自然也难以得以真正树立。而合宪性审查正是进行宪法监督的法定途径和制度安排,其合理建构和有效推进无疑有助于补齐和加强宪法监督的制度短板,使宪法监督有了规范化的运行机制和实践形态,使宪法实施有了法律化的程序装置和制度依托,有助于强化宪法在依法治国战略格局中的突出地位,从而有助于把宪法实施提高到一个新水平。

2、合宪性审查是实现良法善治、推进国家治理现代化的必然要求。我国宪法确认了国家的根本制度和根本任务、国家的领导核心和指导思想,规定了国体、政体以及各方面的基本制度和国策,由此成为国家治理的最高依据和根本保障。合宪性审查的实质就是运用宪法规范去审视调谐各种宪法关系、监督约束各种公权力行为、促进社会健康和谐文明有序发展,其运作过程本身便是依据宪法治国理政的生动实践,反映着我们党运用法治思维解决问题、应对挑战、深化改革、推动发展的执政能力和领导水平。同时,通过合宪性审查,有助于将宪法的原则和规定落实到具体的立法和政策形成过程之中,有助于确保各项规范性文件都体现宪法精神、反映人民意志、符合社会发展规律。

3、合宪性审查是保护公民基本权利、满足人民日益增长的美好生活需要的法治保障。我国宪法规定了公民广泛的权利和自由,体现着人民对民主、法治、公平、正义、安全、环境等美好生活的向往和追求。而公民权利的实现与保障既需要司法审判、行政执法中的个案正义,也需要立法上的规则公平、权利公平、机会公平;既需要公正司法、依法行政,也需要强调科学立法、民主立法、依法立法,防范制度的偏颇与疏漏。合宪性审查是公民在法治框架内表达利益诉求、维护基本权利的重要机制,任何减损甚至剥夺公民权利、损害公民利益的立法行为及其他公权力行为都将面临宪法层面的拷问,合宪性审查可以为人权保障提供最终的宪法性救济渠道。

4、合宪性审查是弘扬宪法精神、提高宪法意识的有效途径。一部远离社会大众的宪法是不可能真正有力量的,充其量只能是遥不可及的美好诺言或理想。而合宪性审查是在宪法监督的意义上对宪法的具体适用,是通过对违宪行为的处理而使纸面上的宪法与具体的社会现实、抽象的宪法理念与公民的切身利益直接相连。这不仅有助于激活静态的宪法条款、彰显宪法的最高效力和权威,而且,给公民提供了一个直接经历宪法实践、感受宪法价值的制度平台,从而有助于人们在内心深处真正生发出对宪法敬仰和信赖,进而有助于在全社会逐渐形成理性而成熟的宪法文化与法治氛围。

5、合宪性审查是加强党的领导、坚持依宪执政的制度体现。合宪性审查的直接意义在于加强宪法实施、维护宪法权威,而由于宪法是党和人民根本意志的集中体现,全面系统地反映和确认了党和人民在中国特色社会主义实践中所取得的重大理论创新、制度创新和实践创新成果。因此,维护宪法权威就是从最高法制层面维护党和人民共同意志的权威,保障宪法实施就是把党的领导贯彻到依法治国全过程的直接体现。对违宪行为当然要通过合宪性审查予以纠正,而对合宪行为则又可以通过审查结论补强其正当性。显然,无论是哪种情况,合宪性审查都有助于通过法治化的方式加强党的领导、实现依宪执政。所以,合宪性审查不仅是一项高度技术化的法治作业,更是一项政治内涵极为丰富的时代课题。

二、备案审查:合宪性审查的初步实践

虽然合宪性审查直到最近才被正式吸纳进政策话语体系之中,但这项工作在实践中以备案审查的方式早已存在并在悄然运行。简言之,备案审查就是对备案范围内的规范性文件是否符合宪法和法律进行审查的活动。通过备案审查,纠正或者撤销各种违宪违法的规范性文件,是监督宪法法律实施、维护宪法法律尊严、保证国家法制统一的重要制度安排。而如果此类活动是依据宪法而开展的,审查的内容涉及的是宪法性问题时,此时的审查实际上就是合宪性审查。因此,备案审查可视作是合宪性审查的一种“探路”之举,“是一项重要的宪法监督制度,应当从宪法监督的高度认识其重要性。”如果说合宪性审查强调的是“审查”的属性的话,备案审查则强调的则是“审查”的途径和方式。

目前我国已经形成了党委、人大、政府、军队各系统分工负责、相互衔接的规范性文件备案审查制度体系。其本框架是:全国人大常委会对行政法规、地方性法规、司法解释进行备案审查;国务院对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查;地方人大常委会对本级及下级地方政府规章以及下一级地方人大及其常委会的决议、决定和本级地方政府的决定、命令进行备案审查;党中央和地方党委对党内法规和党内规范性文件进行备案审查;中央军事委员会对军事规章和军事规范性文件进行备案审查。[9]其中,全国人大常委会的备案审查不仅在宪法、立法法、监督法上有明确具体的规定,而且在实践中运行久远且具备制度化的基本形态。同时,在上述各类审查主体中,只有全国人大常委会负有法定的监督宪法实施的职权,有权撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规,而备案审查是其行使这一职权的重要方式。因此,全国人大常委会的备案审查最具代表性和典型性,可以视作是观察和分析我国宪法监督制度的样本。本文的讨论也主要以这类备案审查为主线而展开。

根据立法法、监督法的规定,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释,应当在公布后三十日内按照规定程序报全国人大常委会备案。[10]截至2017年12月上旬,十二届全国人大常委会办公厅共接收报送备案的规范性文件4778件,其中行政法规60件,省级地方性法规2543件,设区的市地方性法规1647件,自治条例15件,单行条例248件,经济特区法规137件,司法解释128件。通过对报备的规范性文件进行审查,这一制度对于有效实施宪法法律、保证中央令行禁止、提高地方立法质量、维护法律体系科学和谐统一发挥了重要作用,并体现着鲜明的中国特色与经验:

1、从制度设计看,备案审查奉行的是人大主导的立法至上理念,而非司法中心主义的违宪审查模式。在这一体制中,作为人民代表机关的全国人大及其常委会拥有宪法监督方面的最高决定权,所有的行政法规、地方性法规、司法解释都必须纳入全国人大常委会的备案审查范围之内,受制于人大的监督,而且这种监督具有最高性和终局性。显然,这种监督模式契合了人民主权的宪法理念和人民代表大会制度的政治逻辑,根本有别于司法机关行使违宪审查权的制度模式。

2、从审查方式看,备案审查采取的是主动审查与被动审查相结合的方式,而非依附于个案的附带性审查。所谓主动审查就是全国人大常委会依职权对报送备案的规范性文件主动进行的审查。[11]被动审查又称依申请进行的审查,是指根据有关国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民依法书面提出的审查要求或者审查建议,对行政法规、地方性法规、司法解释进行的审查。[12]主动审查与被动审查相结合既可以避免单一审查方式的局限性,又可以避免依附于具体请求的不告不理模式而产生的滞后性。

3、从审查效力看,备案审查更注重柔性的沟通协商而非强制性的直接改变或撤销,即对于在审查中发现存在与法律相抵触或者不适当问题的,一般是通过内部沟通协商的方式,督促制定机关自行修改纠正,而非径直加以改变或撤销。这种处理方式既维护了法制统一,又淡化了审查中可能出现的冲突与阻力,[13]契合了中国传统文化中的和合观念,有利于国家机关之间建立起密切配合的协作关系,同时,可以避免直接改变撤销可能带来的立法上的真空以及对法律秩序稳定性的影响。

应当说,以备案审查为基础的宪法监督制度已显雏形并在实践中取得了初步成效,但总的来看,这项制度尚处于起步阶段,存在着诸如对备案审查重要性的认识尚待提高,有件必备、有备必审、有错必纠需要进一步落实,备案范围、审查标准不够明晰,备案行为、审查程序不够规范,机构设置和人员配备比较薄弱,制度建设和能力建设尚需加强等方面问题。尤其是从作为一项“宪法性制度”的高度去审视,备案审查显然存在着一些亟待突破的瓶颈。

从已公布的备案审查典型案例看,受到纠正的规范性文件主要存在的基本上都是与法律相抵触或者不适当的情况,还很少涉及到宪法性问题,因与宪法相抵触而被审查的情况尚未见著于报端。[14]但这绝不意味着不存在违宪问题,只能说明宪法尚未进入到备案审查的场域。当然,合法性审查也可以被宽泛地认为是合宪性审查,或者说合法性审查可以包括合宪性审查。因为,在整个法的位阶体系中,宪法具有最高法律效力和地位,法律法规等必须以宪法为根据而制定,是对宪法精神和规定的延伸与细化;同时,法律、行政法规、地方性法规又可以成为其次级法的制定根据,从而成为上位法,但最终都必须统一于宪法、不得与宪法相抵触。因此,对规范性文件是否符合法律及其上位法进行的审查,间接地也就是对其是否符合宪法进行的审查。尤其是就全国人大及其常委会而言,由于集制宪权与立法权、宪法监督与立法监督等多重职能于一身,合法性审查与合法性审查的界限也就更为模糊了。以至于有学者认为,目前我国并非不存在合宪性审查制度,但这个制度被包含在一般性的合法性审查制度体系之中。在二者一体化的混沌机制中,合法性审查机制居于主要地位,合宪性审查只是它的一个不突出的组成部分。[15]然而,如果长期停留在这个阶段,合宪性审查笼统地为合法性审查所涵盖,显然难以适应加强宪法实施和监督的时代需求。

首先,虽然中国特色社会主义法律体系已经形成,但这并不意味着社会生活的各个方面都已经完全做到了有法可依、有据可循,立法者无论多么高瞻远瞩、精雕细琢,都不可能对未来社会的一切做出详尽无遗的预测和判断,静态的的法律规范永远都无法穷尽复杂多变的社会现实。当面对数量繁多、内容庞杂的各种规范性文件时,有限的上位法未必能够轻松自如地提供现成的审查标准。而宪法本身则具有较大的原则性和概括性,在适用范围和语义解释上有较大的伸缩性空间,往往能够在较灵活地满足不同情况下的不同需要,可以有效填补普通法律的漏洞和空白,从而为对各种规范性文件的审查提供全方位的判断依据。

其次,立法是一个复杂的利益博弈过程,受各种主客观因素的影响和制约,不可避免地会存在利益天平的倾斜甚至失衡情况,加之人类认知能力以及立法水平和能力的局限,法律规则的疏漏乃至相互之间的抵牾是不可避免的现象,实现法律体系内部的逻辑自洽、高度和谐,永远只能是一种理想的立法状态。这样,当作为审查依据的上位法之间就存在不一致的情况下,要以此为标准而对下位法进行审查,自然会无所适从、难以取舍。而宪法居于整个法律体系的顶点,是一切立法的最终效力来源,从而可以超越普通法律的局限和纷争而为一切合法性审查提供最终的判断标准。

再次,从制度设计看,根据立法法第98条、监督法第31条的规定,备案审查的对象排除了全国人大及其常委会所制定的“法律”。当然,在目前的监督结构中,“法律”的制定主体不可能也不必要自己向自己备案并接受自己的审查,但问题在于“法律”同样需要“根据宪法”而制定,也必须遵循“不得与宪法相抵触”的立法前提,因此也应当受到必要的审查和监督,而目前的备案审查制度显然没有为监督范围未来的扩容预留空间。尽管对全国人大及其常委会所制定的法律能否进行合宪性审查的确存在诸多法理上和制度上的诘问,[16]但如果仅仅着眼于对行政法规之下的规范性文件的合法性审查而完全忽略法律的合宪性问题,毕竟存在着制度上的空挡,难以彻底防范和消除潜在的立法风险。

三、路径选择:寻找合宪性审查的着力点

实现合法性审查向合宪性审查的转型与升级,不仅需要观念上的转变与更新,更需要制度方案的合理选择和实际行动。而以备案审查为基础,通过加强其制度建设和能力建设,以实质性推进合宪性审查,是现阶段加强宪法实施和监督的可行路径。这主要是因为,通过备案审查而确保各种规范性文件符合上位法的规定,进而符合宪法的原则和精神,完全与合宪性审查功能定位相契合,具有目的和手段上的一致性。同时,尽管备案审查还比较简单和粗糙,但毕竟已经具备一定的制度基础和实践基础,在目前关于宪法监督的各种方案设想中,只有备案审查形成了比较完备的规范体系和组织架构,并在实践中已经取得了初步的成效、积累了一定的经验,是人大目前行使宪法法律监督职权中最有力度和深度的一种方式。[17]如果这一较为简单和初级的制度尚未有效运转,就更难以保证一项新的面临更多挑战的制度方案能产生预期的功效。所以,现在的当务之急不是另起炉灶、破旧立新,而是立足于现有制度的完善和改造,充分挖掘和拓展备案审查的制度潜力以使其发挥合宪性审查的功效,并为以后此项工作的长足发展积累必要的经验和准备。

尽管备案审查可以作为走向合宪性审查的通道,但它目前在保障宪法实施方面所发挥的作用还是相当有限的。其主要原因在于:审查机关低规格、审查工作低实效、审查制度无动力、审查决定无权威。而要尽可能彻底有效地克服这些弱点,关键就在于设立一个高规格、有权威的审查机关。[18]为此,设立宪法委员会的种种构想和方案再一次成为学者们热议的话题,从设立具有专门委员会性质的宪法委员会,到设立与全国人大平行的宪法委员会,各种选项应有尽有。

在我国,设立宪法委员会不仅是学界长久以来的呼吁和期盼,甚至一度作为制度设计曾被写入1982年宪法修改草案。[19]当下关于设立宪法委员会的种种方案基本上是过往讨论和设想的继续和重复。其中,设立专门委员会性质的宪法委员会被认为是现有制度条件下最为稳健的方案。这一方案不仅具有深厚的思想基础和充分的理论准备,长期以来为宪法学界主流学者所力倡,而且与人民代表大会制度具有高度的兼容性,不会使现有的国家权力架构发生改变,并具备明确的宪法依据和成熟的实践基础,具有极强的可操作性。[20]学者们的呼吁和努力终于得到了政治决断层面的互动和回应,党的十九届三中全会通过的《深化党和国家机构改革方案》明确提出,将全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。十三届全国人大一次会议通过的宪法修正案据此对宪法做了相应修改。由此,设置宪法委员会的设想不再是理论界在青灯黄卷下的沙盘推演和热切期待,而成为实实在在的机构建制,这在完善宪法实施监督机制方面无疑具有划时代的意义。需要注意的是,这一改革并不是新设立一个独立的、专门的宪法委员会,而是既有法律委员会的继承与扩展。毫无疑问,宪法和法律委员会将承担合宪性审查以及有关宪法实施和监督方面的工作,但法律委员会的原有职能不可能削减或弱化,亦即宪法和法律委员会将继续统一审议所有向全国人大及其常委会提出的法律案,而且,在继续完善法律体系的强劲立法需求之下,在不断健全人大主导立法工作体制机制的法治进程之中,这必将仍然是其重要职责和首要任务。这就意味着宪法和法律委员会既要继续承担传统的立法过程中的统一审议工作,还要从事宪法监督意义上的合宪性审查工作。而要同时履行好这两方面虽有一定联系但并非完全相同且又都相当繁重的职责,显然需要强化和调整相应的工作机构与职责分工。

为此,可以考虑把现有的备案审查室升级为立法法上的常委会工作机构,成为与法工委平行的备案审查工作委员会,由其专门辅助宪法和法律委员会负责合宪合法性的审查工作,而法工委继续从事立法方面的具体工作。目前的备案审查工作是由法工委下设的法规备案审查室负责的,该机构设置显然难以与宪法和法律委员会的新增职能相匹配,难以凸显合宪性审查的特殊重要性。而且,法工委现有的立法任务已经相当繁重,再由其承担合宪性审查恐怕会力不从心,况且,立法和对立法的监督都由一个机构来负责,也不符合监督的惯常逻辑。在这种情况下,将备案审查工作从法工委切割出去,既可以为法工委减负,使其专职做好立法工作,又可以使合宪性审查成为一项相对独立的常态化工作,同时,还可以节省因新增机构而带来的制度上的巨大成本,具有法理上和技术上的明显优势。

当然,这一思路与长期以来设置高层级宪法审查机构的期待相距甚远,甚至比设立专门委员会性质的宪法委员会的步子还小,但显然对现有的备案审查室加以升级改造要远比设立一个新的专门机构轻松简单。在时机和条件许可的情况下,人们当然期望由健全的组织机构通过完善的法定程序来专司宪法监督工作,但也不必为有没有这样的机构而纠结,更不必把设立高规格的机构作为合宪性审查的不二法门。因为,毕竟全国人大及其常委会是具有合宪性审查权的法定主体,这是宪法已经确立的制度框架,也是人大制度的必然要求。[21]至于在这一框架内如何完善相关的体制机制、设立什么样的机构来具体负责此项工作,并不是问题的关键。是设立专门的宪法监督机构,还是改革和加强既有的法律委员会;是依托现有的法规备案审查室,还是再设立其他的辅助机关;是集中统一审查,还是多元分散审查等等,都只是审查主体内部机构与职责的合理配置与优化而已。无论是什么性质或类别的机构,都只是为全国人大及其常委会履行合宪性审查职责作前期的辅助性准备工作,最终的决定权在全国人大及其常委会。因此,只要全国人大及其常委会强力推动,不管具体机构如何设置,都会取得立竿见影的效果。但全国人大及其常委会的性质、会期、行使职权的方式等,决定了其对规范性文件只能作最终的决断,而审查中所涉及的大量复杂的法理性、专业性问题、乃至最终的审查结论,在很大程度上都建立在备案审查工作机构的认识和判断之上。因此,备案审查工作机构的立场、方法、态度以及审查的积极性、主动性,对合宪性审查而言至关重要。

目前备案实践中的合法性审查固然与合宪性审查存在诸多不同之处,但如果删繁就简去认识的话,二者的区别主要就在于,合法性审查是依据法律及其他下位法而进行的审查,合宪性审查则是依据宪法而开展的活动,因此,只要备案审查机构主动而为,只要宪法能够真正进入备案审查领域,成为审查的直接依据和标准,也就实实在在启动了合宪性审查工作。而这项工作迟迟未有进展的原因,除了大量报备的规范性文件都是依据法律而制定的,其与上位法相抵触的情况基本上都可以通过合法性审查获得解决之外,另一个重要原因可能就是对合宪性审查感到为难,认为违宪是一种非同寻常的重大行为,“其实质是对公民基本权利和国家制度的严重危害,是对国家最高法律效力的侵犯。”[22]在没有先例可循和足够把握的情况下,贸然进行合宪性审查不仅缺乏实践经验,可能还要冒一定的法律风险。其实,宪法虽然具有政治属性,但同样具有法律属性。任何法律的存在都预设了有发生违法的可能,否则,法便没有存在的必要和价值;宪法的存在同样意味着违宪问题不可避免,在很多情况下,违宪未必都会达到危害国家制度的严重程度,宪法只是提供一种特殊的矫正机制。出现违宪行为,解决违宪问题,这在任何法治社会都是很正常的现象,也是人类政治文明更为成熟、理性的表现。

这就要求备案审查机构在审查过程中不能有“脱宪法思维”,而应当具有自觉的宪法意识,主动将合宪性考量纳入审查工作之中,既要关注普通立法是否满足“根据宪法,制定本法”、以及“不得同宪法相抵触”的形式合宪性要求;又要正视宪法价值体系的圆融性,审查普通立法在基本原则和具体内容上是否符合宪法的精神与规定,以确保各项立法在形式和实质上都能够通过“宪法之门”。既不能以合法性审查去替代合宪性审查,因为,这可能遮蔽宪法自身的独特价值和魅力,并使“推进合宪性审查工作”这一政治决断失去现实根基;也不能笼统地用合宪性审查去涵摄合法性审查,因为,这可能给合宪性审查带来不能承受之重,在合宪性审查尚未启动或者效果不佳的情况下,它如何“吸纳和引领”呢,是否意味着合法性审查也要停滞不前呢?无论是用合法性审查去涵盖合宪性审查,还是用合宪性审查去抵消合法性审查,都无法彰显各自特有的意义和功能,甚至会造成制度的混乱与错位,模糊对各自真实状况的理性考察与分析。对于合法性审查范围内的问题,没必要特别拔高为合宪性审查;同样,对于合宪性审查的问题也不应该刻意回避或降格处理。只有使二者各安其位、相辅相成,才能够使整个制度体系统筹推进、相得益彰。

由备案审查工作机构承担合宪性审查,显然有利于统筹推进这两项工作。在我国的法制监督体系中,合法性审查主要包括依据法律审查行政法规、依据行政法规审查地方性法规、依据省的地方性法规审查设区的市的地方性法规等活动,因此,合法性审查的主体相当广泛,法律、行政法规、省级地方性法规的制定主体都可以对相应的下位法进行审查;而合宪性审查的主体则是单一和特定的,即全国人大及其常委会。但全国人大及其常委会同时又可以依据其所制定的法律对法律之下的规范性文件进行合法性审查,这样,合法性审查与合宪性审查在最高国家权力机关身上发生了交集,也就是说,全国人大及其常委会既是合宪性审查主体,又是合法性审查主体。而且,在不考虑是否把法律纳入审查范围的情况下,全国人大及其常委会进行合宪性审查与合法性审查的对象也是一致的,即都是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释等规范性文件。尤其是考虑到,在我国法制统一的原则之下,下位法都是依据上位法而制定的,最终又都统一于法律以及法律之上的宪法。这样,无论是合法性审查,还是合宪性审查,审查的标准也是统一的。因此,合宪性审查与合法性审查不可能有实质性的绝然界分,由一套审查体系和一个审查机构统一进行,显然更有利于统筹二者之间的关系,而不必刻意地去区分是合法性审查还是合宪性审查的受理范围,也不必受移送、转交等程序之累或者判断标准不同的困扰。

在合法性审查与合宪性审查的衔接与协调上,可以采取两项原则,一是平行原则,即如果审查事项的性质一目了然,那么,是合法性问题的,直接进行合法性审查即可;如果涉及到宪法性问题,则可以直接上升到合宪性审查的高度。例如,直接根据宪法而制定的行政法规,直接依据宪法规定而发布的决定、命令等重大政策性行为,对宪法的规定作出变通规定的自治条例和单行条例等,上述情况可能会直接产生宪法性问题。二是合法性审查优先原则,即在合法性与合宪性发生交织的情况下,通过合法性审查可以解决的问题,就不必进入到合宪性审查阶段;只有在合法性审查无法解决的情况下,宪法才有出场的必要。合法性审查优先并不是将合法性审查作为合宪性审查的一个必经的前置程序或过滤机制,而只是在这两种审查方式中应优先选择适用合法性审查。这不仅是因为许多规范性文件都是依据法律或其上位法而制定的,通过合法性审查可以过滤掉大量的法律性问题,从而为合宪性审查减压;更重要的是,法律条款一般更为明晰具体,具有更强的针对性和可适用性,而宪法规范一般较为原则和概括,甚至存在诸多模糊与歧义,并不具有优先适用的优势;同时,在法的位阶体系中,不同层级的规范性文件之间应当呈现一种阶梯状的金字塔结构并分别承担不同的功能和角色,宪法非无所不包的法律百科全书,在普通法律面前保持适度的克制和谦抑,只会增强宪法的权威性和崇高性。

四、动力源泉:建构以公民为起点的审查机制

合宪性审查是一项复杂系统的法治工程,其制度化建构与运作,绝非一朝一夕之功,更非事先纯粹的理性设计,而需要在长期的行宪实践中点点滴滴的经验累积,需要立足于中国的时空背景和社会土壤进行不断的试错性探索。只有首先尽快地启动该项工作,此后才是在实践检验的基础上如何不断健全完善相关制度的问题。而这就需要认真地思考合宪性审查的动力源泉,以为其持续深入地推进提供生生不息的源头活水。

宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。而宪法实施的内生性动力则在于公民践行宪法理念、参与行宪实践的努力与行动,在于民众内心对宪法的真诚信仰和拥护。因此,要使合宪性审查落到实处,就必须确立公民在宪法实施中的主体性地位、真正从民间社会汲取合宪性审查的力量。我国运行并不久远的备案审查实践已经充分证明了这一点。根据立法法的规定,依申请审查有两种情况:一是提出审查要求,即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大及其常委会,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。一是提出审查建议,即前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。十二届全国人大期间,法工委收到公民、组织提出的各类审查建议共计1527件,其中属于全国人大常委会备案审查范围的建议有1206件。[23]而迄今为止有关国家机关提出的审查要求或审查建议一件还没有。如此巨大的反差并不令人感到匪夷所思。

原因很简单,法律法规等虽为立法机关所制定,但它们并非立法机关自我享用的产品,而是直接关乎着所有社会成员的权利和自由、义务与责任。基于切身利益的考量,他们自然对立法内容有着最强烈的关注,对立法中存在的问题有着最直接的感受,质疑和挑战立法的合法性的动机和诉求也最为现实而迫切。而且,在许多情况下,立法权的偏颇与失范对公民权益所造成的侵害可能比司法不公、行政肆意更为严重,因为,法的抽象性、普遍性,决定了它的影响是长期的、大面积的甚至是全局性的;同时,立法机关的民意色彩、合议制的集体决策模式,决定了对立法行为的纠正更为漫长和困难。因此,让公民广泛参与到对规范性文件的监督之中,不仅是实现规则公平、制度公平和维护公民基本权利的重要保障,同时也使合宪性审查具有了坚实的社会基础。

相比较而言,国家机关提出“审查要求”或“审查建议”的意愿就不会那么急迫。因为,首先,在我国,尽管国家机关之间存在着职能分工,但它们都是公共利益的维护者和实现者,分享着共同的政治理念,担负着共同的历史使命,追求着共同的价值理想,并都在党的统一领导下分工协作、紧密配合,共同完成着不同阶段的工作目标,不存在为了自身特殊的政治或经济利益而在立法上进行竞争的必要,更不存在像个人利益受到公权力侵害时必须通过合宪性审查才能获得救济的情况。其次,有权提出“审查要求”的国家机关都是中央国家机关或省级国家权力机关,他们都担负着繁重的管理和决策工作,且不说它们有没有时间和精力去关注立法问题,即使发现了无法绕开的、涉及到与自身职权相关的立法存在违宪违法问题,也完全可以按照我国的政治运作习惯和传统文化理念,通过内部沟通协商这种更为简单和高效的方式加以解决,而不需要采取“要求审查”这种较为激烈的外部对抗方式。至于有权提出“审查建议”的“其他国家机关”,基本上都属于较低层级的法律适用机关,其职责在于严格“依法办事”,发现和探究立法本身是否存在疏漏并非其职责所系。即使在法律适用过程中发现了下位法与上位法相抵触的情况,它们一般也会按工作程序和纪律逐级上报请示,很难想象会直接向全国人大常委会提出审查建议。再次,在我国的立法体制中,对于涉及到不同机关之间权限配置的立法,为避免借法扩权、以法争利的现象,一般是在起草过程中通过协商、征求意见、共同参与起草等方式尽量消弭歧义,以免日后引起纷争。因此,国家机关的审查“要求”或“建议”不可能有多大作为空间。当然,法院的情况会有所不同,因为,司法审判所面临的法律适用问题最为广泛复杂,且在任何一个案件中都面临着法律的选择适用问题,而选择适用的一个重要标准就是合宪性合法性,因此,由其提出合宪性审查建议似乎顺理成章、事所必然。然而,在我国的宪法体制中,法院与其他国家机关从根本上讲具有同质性,上面对国家机关所作的分析同样适用于法院系统。而且,在司法实践中,宪法不是法院的裁判依据,因此,法院进行宪法性选择和判断的机会并不多;同时,宪法问题一般都被认为比较棘手,法官们一般不愿触及,把启动合宪性审查的主要希望寄托在他们身上似乎有些勉为其难,把法院区别于其他国家机关单独赋予其提出审查建议的主体资格似无多大实际意义。

基于以上分析,立法法关于国家机关提出“审查要求”、“审查建议”的条款注定派不上多大用场,而公民的审查建议毫无疑问应当成为启动审查程序的主角。然而,有学者担心,因立法法所规定的启动主体资格过于宽泛,没有设定任何限制条件。若公开受理其中一起,即有可能涌现不计其数的启动合宪性审查程序之高潮;由此可能造成谁都无法真正推开合宪性审查大门的局面。因此建议明确启动合宪性审查的主体资格并确立一定的限制性条件,设置“宪法案件筛选标准”。[24]这种担心的确已经得到了初步验证,在2017年12月十二届全国人大常委会第31次会议首次听取备案审查工作报告后的不足两个月时间,又收到了三千多件的审查建议。这一数据超过了前五年的总和。[25]然而,对这种现象应当冷静地加以分析。自上世纪七十年代末以来,立法一直是我国法治建设的主旋律,从初步解决有法可依的问题到逐步形成中国特色社会主义法律体系,立法数量迅猛增长,并成为我国法治建设的重大标志性成就之一。然而,相比之下,立法质量却存在着突出问题,立法中的部门利益、地方保护、争权诿责、越权立法等现象,严重损伤了立法的科学性、民主性及合法性。即使这些立法违反上位法的规定任意减损公民权利、增加公民义务,也没有给公民提供制度化的救济渠道。在刚刚开启合法性审查大门的情况下,新增矛盾和历史上积累的矛盾叠加而来,再加上公民的权利意识和法治意识日益高涨,通过法治渠道表达利益诉求、捍卫自身利益的自觉性和积极性在不断提升,此时审查建议出现大幅度增长是一种正常的、合理的现象。

值得注意的是,由于目前审查建议主要限于合法性问题,因此,所增加工作量主要仍是合法性审查,合宪性问题远不是审查建议的主流,也不会成为审查工作的沉重负担。这一方面固然是由于大量的宪法性问题都可以消解在合法性层面,另一方面还必须正视一个深层次原因,即全社会的宪法意识还普遍不高,成熟的宪法文化还远未形成,尤其是由于宪法还远远没有走进社会大众的生活空间,有人甚至还缺失对宪法的基本认知和情感,更缺失行宪护宪的自觉和行动。在这种情况下,人们所担心的应该是合宪性审查门庭冷落的尴尬,而不是大量激增的不堪重负;不是怎么抑制公民提请合宪性审查的热情,而是如何避免出现公民对宪法的冷漠。

当然,即使是合宪性审查建议大量涌现也未必是坏事,因为这或许可以倒逼相关制度的进一步改进与完善,可以为加强宪法审查工作机构建设、增加审查机构编制提供一种现实依据。况且,目前的制度安排足以应对公民审查建议所可能出现的“井喷式”增长局面。因为,根据立法法的规定,公民提出的审查建议并不是必然进入审查程序,而是“由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这实际上就是一种筛选机制,对于不属于审查范围的或者没有价值的建议,“工作机构”完全可以在这个环节将其过滤掉,而且,对于这种“过滤”立法法没有设定任何限制性条件和标准,从而使工作机构在筛选哪些建议可以进入到正式的审查程序有相当大的自由裁量空间,也为防止审查建议潮水般涌来提供了制度上的控制阀。

为消解因审查建议大量增加而可能给备案审查工作机构带来的巨大压力,可以考虑对备案的性质和功能加以重新定位,将备案与审查相对分离,以减轻备案审查机构的工作负担并保证审查的质量与效率。目前一般认为公民的审查建议属于“备案审查”的一种类型。其实,备案审查只是审查的一种情况,即通过备案而审查,但备案并不是启动审查唯一的或必经的环节,二者之间并不存在内在的必然联系。例如,在依职权而进行审查的情况下,不管有关的规范性文件是否备案,全国人大常委会都有权主动进行审查而不应该受是否报备的限制;[26]同样,在依申请进行审查的情况下,被审查的规范性文件可能已经备案了,但启动审查程序的力量并不是来自备案而是公民提出的“审查建议”。其实,备案审查和基于公民的审查建议所进行的具体审查显然不属于同一类别的审查。从形式上看,备案审查似乎是事后的监督审查,然而在法生效之后短短30日之内进行报备,这时所进行的审查不可能是结合法的具体适用而进行的对照性审查,而只能是抽象的原则性审查。但在很多情况下,立法本身所存在的问题不是备案时通过字面研究就可以发现的,而往往是在适用过程中才能暴露出来,任何事先的预防性审查都不可能精密而周全地发现法律规范所可能存在的星罗棋布的疏漏;而公民的审查建议则是基于法在适用过程中所出现的具体问题而提出的具体建议,更具有针对性和问题意识。只有把事先审查与事后审查相结合,才能构建起安全而完备的监督网络。对备案的规范性文件进行审查还面临一个逻辑上的难题,那就是,如果备案审查之后认为合宪合法而正式施行了,那么,以后在实施过程中由发现了问题,该由谁负责,是备案审查机构呢,还是制定机关呢?同时,一个规范性文件往往需要向若干监督主体报备,假如备案审查机构的意见不一致又该怎么办?显然,如果不强调对报备规范性文件的审查,则可以避免这种困局。实质上,备案的意义仅在于留档存案以备审查。备案只是一种内部工作程序,而审查则是一种外部监督机制;要求备案只是为了方便审查,但审查并不需要以备案为前提,将备案与审查组合成一个不可分离的制度,不仅误读了备案的性质与意义,也有可能模糊审查的本质与功能,并有可能弱化“审查建议”的价值和作用。在此思路之下,可以考虑还原备案的本来意义,将审查从备案中剥离出来,备案只是日常的登记性工作,对报备的规范性文件,可以有重点、有选择的主动审查,也可以先行搁置而不作任何审查,待出现审查建议或问题之后再作审查。这样就可以让备案审查机构从繁重的备案工作中解脱出来,从而把更多的精力和时间放到对公民审查建议的关注上。

此外,还可以考虑对审查职责进行重新整合和优化配置,由各专门委员会分别承担主动审查和专项审查工作。因为这些审查不仅涉及到法律性问题,更涉及到不同立法领域的专业性问题,各专门委员会具有熟悉情况和专业技术的优势,由各专门委员会进行分散性审查更容易发现问题并提出具有针对性和建设性的解决方案。而备案审查工作委员会专门承担公民审查建议的受理工作,并对涉及到合宪合法性问题统一进行审查研究。这不仅可以使备案审查机构有充分的时间和精力专门进行合宪性审查,而且由于公民的审查建议一般建立在对相关立法已经产生合宪性合法性争议的基础上,相对于抽象而宽泛的主动审查,往往聚焦着社会关注的热点与难点,具有更强的法律性和时效性,由备案审查机构统一负责公民审查建议的受理与处理,将有利于发挥这类建议在合宪性审查中的主渠道作用。

要使公民的审查建议成为启动合宪性审查的主要动力源,就不仅需要完善备案审查机构设置、加强备案审查队伍建设、为公民的审查建议提供更为便捷及时的信息服务和技术保障,更需要构建以公民为起点的合宪性审查机制,以真正把这项工作植根于公民的参与和行动之中。

首先,在提请主体上,对公民提出审查建议的主体资格不必做严格的限制和要求,只要符合基本的形式要件和属于合宪性审查的范围,例如,身份信息真实完整、请求审查的条款明确具体并有正当的理由和建议,就应当接受建议予以审查。提出审查建议的公民可以是某个诉讼案件的当事人,当他们对案件本身所适用的立法提出合宪性异议而又无法在司法阶段得到支持时,便可以通过合宪性审查寻求宪法上救济;[27]可以是普通公民,尤其是法律职业共同体人士,他们往往基于自己的专业知识、法治信念和社会责任感而积极地通过合宪性审查渠道建言献策;[28]可以是企业事业组织、社会团体、行业协会,社会团体、行业协会具有专业、技术和人才方面的优势,不仅对相关领域的实际情况有比较全面深入的了解,可以提出建设性的立法方案,而且能够对本行业的利益诉求有效地筛选、整合并进行组织化的表达和博弈,因而能够比公民个体更好地追求和实现自身的利益。公民的审查建议可以提出翔实充分的理由和依据,也可以是简单的要点和主旨,对此不必做硬性的统一要求,以避免把绝大多数公民挡在合宪性审查的大门之外。

其次,在审查程序上,要从受理登记、审查研究,到形成结论、进行反馈等各个环节,强化对公民审查建议的程序保障,尤其是应当通过制度化建设使公民的建议能够对最后做出的结论产生实质性的影响和作用。这就不仅需要“对于审查建议做到件件有处理、有结果、有回复”,更重要的是这些结果和回复应当是正式的具有法律效力的审查结论,而不是简单的工作性答复。立法法对向建议人反馈审查、研究情况作了明确规定,要求常委会工作机构应当按照规定要求将研究情况向提出审查建议的公民、组织反馈,并可以向社会公开。法工委也制定了《对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》。近年来,对审查建议反馈的力度在不断加大,“但仍存在反馈面不够宽、反馈时间长、反馈内容需要完善等问题,向社会公开备案审查工作情况也不充分。”[29]为此,应当不断完善反馈机制,对反馈的期限、形式、内容等作出进一步细化性的规定,尤其在反馈内容中应当对规范性文件是否合宪的理由和依据作出充分的说明和解释。这不仅可以加强对审查工作的社会监督、促使审查机构认真对待公民的审查建议,同时可以有效地提升全社会的宪法观念,使公民在合宪性审查的实践中真实感受到宪法的存在及与自身利益的密切联系,从而有助于激发公民敬仰宪法、捍卫宪法的政治情感。

五、刚性约束:强化备案审查的规范性和实效性

作为宪法监督的制度安排,合宪性审查发挥作用的关键就在于必须具备一定的强制性和约束力。而目前备案审查的纠错机制主要是由常委会工作机构采用函询、提醒、约谈、通报、督促等方式,要求制定机关自行纠正。即如果经审查研究认为,有关的规范性文件确实存在问题,将与制定主体沟通协商,要求其自行纠正并在规定的时间内回复处理结果。如果拒不纠正,则可能采取督办或通报的方式,必要时则可提请全国人大常委会予以撤销。但“到目前为止,审查研究意见发送给制定机关后,制定机关都积极配合,明确表示不纠正的还没有出现过,都表示要研究、要积极修改完善。”[30]由此可见,备案审查虽然刚性不足,但的确发挥了一定的功效。

然而,作为一种外在的强制和约束,监督的效力不能仅仅依托于受监督者的自觉与自律;只有将刚性约束与柔性协商有机结合起来,才能保证监督真正产生应有的效果。而“撤销”这一备案审查制度中最后的、也是最具威慑作用的“杀手锏”至今还没有被使用过,对“问题法规”还从未启动过“撤销”程序,更未做出过具有法律效力的废止或撤销决定,这种正式的合宪性控制机制整体上尚处于“沉睡状态”。[31]这不仅使得这一机制的实效性颇受怀疑,也使得整个宪法监督制度的表现饱受争议。其实,作为一项法定的纠错机制,宪法、立法法、监督法等对“撤销”的主体、程序、法定情形,都有非常明确的规定,应当说,对违宪的规范性文件予以撤销不存在任何制度上的障碍和法理上的困惑。而这一制度迟迟未能启动的重要原因恐怕还是来自观念上的问题,即在没有先例可循的情况下,这种直截了当的强制性手段与一向注重沟通协商的工作方式和文化传统如何衔接协调,会不会损伤和谐融洽的工作关系;被监督机关能不能接受这种不留情面的监督,会不会影响其工作的积极性主动性等等。这些担心并非多余,甚至成为滞延宪法监督的重要原因。[32]但是,应当认识到,与维护宪法权威、保障宪法实施这一大局相比,上述顾虑只是微不足道的枝节而已;而且,“撤销”作为一种最后的也是最有力的监督手段,并不是监督中常态,只是在少数情况下的必要之举。当然,即使是为数极少的“撤销”个案也足以产生强烈而持久的示范性效应,并足以保障其他较为柔性的监督方式能够更好地发挥作用。它可以有效避免因过于依赖沟通协商而可能造成的久拖不决甚至是拒不纠正的情况。在部门利益、地方利益或其他因素的强力驱动下,“‘你提你的,我做我的’以及对审查研究意见不理不睬不办的现象”不是不可能发生。[33]而公开予以“撤销”可以实实在在地“证明该制度是有力量的,是‘长牙齿’的,不是摆设。”[34]可以鲜明地向全社会显示宪法的至上权威,可以有效地打破宪法监督长期沉寂的局面,激活宪法监督这一“休眠的火山”,为宪法实施提供一种制度上的驱动力。

适时启动“撤销”程序、坚决纠正各种违宪的规范性文件,对于加强宪法实施、维护宪法尊严,有着其他监督方式难以替代的效果。虽然这方面尚未有破冰之举,但其他公法方面的经验足可以让我们打消疑虑,上世纪八十年代末开始的行政诉讼同样面临着巨大的观念方面的压力,但经过几十年的砥砺前行,时至今日,民告官不仅在中国社会已经成为人们习以为常的现象,而且对于促进依法行政、提高行政执法水平发挥了重要作用。因此,关键是监督主体勇于担当合宪性审查的法定职责,要通过临门一脚的魄力来推动监督局面的大为改观。当然,“撤销”制度在具体机制方面仍存在一些亟待完善之处。例如,是全部撤销还是部分撤销?如果一个规范性文件从立法宗旨到具体条款存在着全局性的违宪问题,当然应该全部撤销,但这种情况发生的概率微乎其微。更常见的情况是个别条文与宪法的某项规定相抵触,这时显然只撤销相关的条文即可。但如果该条文在整部立法中居于非常重要的地位,那么,在撤销该条文之后如何保证整部立法的完整性和系统性。再如,是立即撤销还是设置一定的过渡期?在发现有关立法存在违宪问题时,如果规定一定的过渡缓冲期,当然有助于避免造成立法上的真空、维护社会秩序的稳定,但如果放任违宪的立法继续生效,会不会付出更大的社会成本。又如,撤销之决定能不能溯及既往?按照立法惯例,当然不能溯及既往,但是,撤销决定并不是一个新的立法,而是基于违宪异议而做出的,而且这样的异议往往是基于对公民宪法权利已经造成的实际损害而引发的,此时如果不能溯及既往,那么,公民受到侵害的权利该怎么得到救济等等。诸如此类的问题显然都需要在制度设计上作出明确的规定,而相关的应对之策或许只有在合宪性审查实践中才能逐步成型。

要强化合宪性审查的实效性除了实体上有赖于撤销手段的实际运作外,在程序方面则有赖于审查过程的公开与规范化。虽然近些年的备案审查工作富有成效,但由于整个运作过程和效果从未向社会公开,因而并不为外界所知晓,以至于过去很长一段时间备案审查被形容为是“鸭子凫水”,即表面看起来很平静,但脚掌在下面一直活动。这种比喻虽然很形象,但也道出了备案审查的局限性。一个不为社会所知晓的制度,也就不可能真正得到社会大众的理解和认同,更不可能获得社会力量的参与和推动,甚至会引起种种误解和猜测。比如,在人们不知情的情况下,学术界长期认为我国的宪法监督制度还没有发挥作用就是情理之中的,至少不应该指摘学术界的幼稚或闭门造车。2017年12月24日,十二届全国人大常委会第31次会议审议了法工委《关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》。这是自2004年5月法规备案审查室成立以来,备案审查工作报告首次提请全国人大常委会审议,也是现行宪法赋予全国人大及其常委会行使监督宪法法律实职权以来的35年间,首次公开备案审查的工作情况,从而实现了历史性的重大突破和进展。其实,任何权力都应该在阳光之下进行,而备案审查本身不仅是在监督权力的运行,而且是在监督作为权力之源的立法权的运行,因而更应该公开、透明,审查的主题、争论的焦点、论辩的过程、说理的依据、结论的形成,都应当以社会各界看得见的方式公开进行。只有让各种意见和观点得以充分展示和表达,才可能使最后形成的结论更为全面、客观、理性,也才更容易在监督者、立法者和提议者之间形成基本共识。而且,公开审查过程不仅有利于增强合法性审查的力量和权威,也有利于满足公民知情权的需要、实现社会对立法工作的监督,且不说最终的审查结论如何,单是公开这样一种形式就足以对相关的立法主体产生巨大的社会压力,使他们认识到自己的任何一项立法都可能在阳光下接受合宪性审查的评判与质疑,由此在无形之中督促其更加注重立法的质量和形象。同时,这一过程对社会具有强烈的感染、教育和提示作用,它可以让公众亲眼见到民意的表达过程、立法正义的实现过程,使他们认识到自己不仅仅是司法裁判、行政执法的被动接受者,同时,还可以追问司法裁判和行政执法依据的正当性,从而有助于增强立法的民主性及法与社会的亲和力,有助于真正树立“人民是依法治国的主体和力量源泉”的社会主义法治理念。

程序公开应当成为合宪性审查中的一项基本原则,任何机关或者个人都不能仅仅根据自己的意愿或便利而随意决定公开的内容、范围与方式;非制度化的或者选择性的公开,充其量只是一种零碎的信息披露方式,而难以显示出民主政治的本质和全貌。要保证公开的质量,审查主体应当尽可能地为各方的论辩和交流意见提供机会和平台,必要时可以举行由各方共同参加的论证会和听证会,以保证在客观识别问题、认真权衡各种观点的基础上,形成有说服力的结论性意见。受审查的立法主体必须及时充分地提供各种信息资料以供判断和选择,同时也应当有机会充分阐明立法的初衷、目的和各种背景材料,以争取对自己有利的支持和认同。提议人及社会公众有权获得相关的信息资料、了解各种论点和论据、监督审查的过程和进展情况。而这样一套程序的建构及运作显然需要一套明确具体的规范保障。虽然,全国人大常委会委员长会议通过了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》,全国人大常委会法工委制定了《对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》、《法规、司法解释备案审查工作规程(试行)》,对审查建议的接收登记与移交、审查研究、处理与反馈等作出了具体规定,从而使备案审查的各主要工作环节初步做到了有章可循。然而,这些规则基本上都属于内部文件式的工作制度,其规定并不为社会公众所知,其效力层次和规范化都还有待于进一步提高。为此可以考虑制定专门的法律,明确审查范围、细化审查标准、健全审查程序、完善工作机制、强化纠正措施,以提升备案审查的制度化和规范化水平。当然,该法应当超越现阶段备案审查的内容局限,而对合宪性审查做出全面系统的体系化安排。因合宪性审查不仅仅是一项具体工作,更涉及到宪法监督方方面面深层次的体制机制问题,因此,可由全国人大制定具有基本法律性质的《宪法监督法》,以对现有的分散在宪法、立法法、组织法、监督法中的相关内容进行统合及提升,并在经验总结和制度创新的基础上对宪法监督进行全局性的顶层设计。

六、结语

合宪性审查在依法治国战略布局中的正式确立,标志着宪法监督方略的重大突破和发展。然而,从观念更新到制度变革之间尚需要循序渐进的演化过程,期间既要因势利导、积极推进,避免周而复始的止步不前;也要慎重稳妥、统筹规划,避免毕其功于一役的激进心态。这就需要立足于中国经验和实际,以现行制度和既有实践为依据,扎实有效地推进备案审查的完善与发展,不断拓展备案审查的范围和层次,积极进行必不可少的实践探索和制度创新,科学凝练合宪性审查的理论依据和价值体系,并在此基础上稳健地推动合法性审查向合宪性审查的实质性转型与发展。



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